ZINSSWAPGESCHÄFTE
Ausgangssituation
Das Swap-Geschäft gehört zu den außerbörslichen Finanztermingeschäften. Der Begriff „Swap“ stammt aus der englischen Sprache und bedeutet so viel wie Tausch, Austausch oder auch Wechsel. Swaps haben aufgrund des hohen und auch weiterhin steigenden Geschäftsvolumens eine große finanzwirtschaftliche Bedeutung.
Vereinfacht dargestellt erscheinen Swaps in zwei Grundformen, dem Zinssatz- und dem Währungsswap. Diese Grundformen können und werden zu den verschiedensten anderen Erscheinungsformen kombiniert. Grundfunktion eines jeden Swaps ist der Tausch von Zahlungsströmen für eine bestimmte Zeit. Von ihrer ursprünglichen Konzeption her, wurden Swap-Geschäfte zur Senkung der Finanzierungskosten durch Absicherung gegen mögliche Zinsschwankungen eingesetzt.
Weiterentwicklung
Die Grundform der Swapgeschäfte an sich stellt somit noch kein Risiko dar. Das unkalkulierbare, teilweise unbegrenzte Risiko verwirklichte sich in der Weiterentwicklung der Swap-Geschäfte zu Spekulationsinstrumenten.
Um die eigene Gewinnmarge erhöhen zu können, bemühten Finanzinstitute komplizierte Gewinnwahrscheinlichkeitsberechnungen und wandelten Swap-Geschäfte zu Produkten mit zusätzlich eingebauten Hebelwirkungen, den sog. Ladder (Leiter).
Somit wurde die Struktur des Swap-Geschäfts, für den Bankkunden nicht erkennbar, zu Gunsten des Finanzinstituts und somit spiegelbildlich zu Ungunsten des Bankkunden verschoben. Beim Abschluss solch hochspekulativer Finanzgeschäfte wurde kein Zinstausch vollzogen, sondern der Bankkunde erwarb ein synthetisches, unkalkulierbares Risiko.
Zahlreiche mittelständische Unternehmen vor allem aber Kommunen und kommunale Eingebetriebe haben, unter dem Argument der „Zinsoptimierung“ solche hochspekulativen Zinsgeschäfte abgeschlossen. Diese Derivate stellen sich zunehmend als toxisch und für Kommunen völlig ungeeignet dar.
Die Schäden die den kommunalen Haushalten hierdurch entstehen liegen, nicht selten in zweistelliger Millionenhöhe.
Kommunale Zinsswapgeschäfte
Wenn man die Grundform sowie die Grundfunktion eines Swap-Geschäfts betrachtet, dürfte es nicht weiter verwundern, dass Kommunen und kommunale Eigenbetriebe in der ganzen Bundesrepublik zahlreich die hochspekulativen Swapgeschäfte abgeschlossen haben. Bereits Mitte der 90er Jahre nahm der finanzielle Druck auf die kommunalen Haushalte erheblich zu.
Viele Kommunen sahen sich im Rahmen eines „aktiven Zinsmanagements“ dazu verpflichtet die bestehenden enormen Darlehenszinszahlungen zu senken. Der Abschluss von Zinsderivaten sollte, nach Angaben der beratenden Banken, der „Zinsoptimierung“ dienen. Dies war ganz im Sinne der Kommunen. Zusätzlich erfolgte die Beratung meist durch Landesbanken, die bei Kommunen naturgemäß ein besonderes Vertrauen genießen.
Falschberatung
Bei den Beratungsgesprächen wurde das Risiko der entsprechenden Swap-Geschäfte systematisch verschleiert, zumindest aber heruntergespielt. Hoch spekulative Finanzprodukte wurden als herkömmliche Swap-Geschäfte angepriesen. Als Risiko wurde vielfach lediglich die Möglichkeit dargestellt, die Gewinne aus den Swapgeschäften könnten geringer als erwartet ausfallen. Hinweise auf ein nicht nur theoretisch bestehendes Verlustrisiko in nicht kalkulierbarer Höhe wurden nicht erteilt.
Eine Darstellung des Worst-Case-Szenarios ist in den meisten Fällen unterblieben. Nicht informiert wurden die Kommunen auch über das bestehende Totalverlustrisiko. In den meisten Fällen wurden die Kommunen nicht darüber aufgeklärt, dass die abgeschlossenen Swap-Geschäfte bereits zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses einen negativen Marktwert haben.
Jedenfalls wurde dieser negative Marktwert nicht beziffert. Die meisten Swap-Geschäfte sahen ein einseitiges Kündigungsrecht zu Gunsten der Bank vor. Hinweise darauf, dass es sich bei den angebotenen Geschäften um Spekulationsgeschäfte handeln könnte, wurden den Kommunen nicht erteilt.
Zusätzlich kommt hinzu, dass die Beratung meist durch einen persönlichen Betreuer erfolgte. Dieser trat als Spezialist für den kommunalen Sektor auf und vermittelte den Kommunen zumindest den Eindruck besondere Kenntnisse von Entscheidungsprozessen der öffentlichen Hand zu haben.
Hierdurch, sowie durch die meist Jahre lange Geschäftsbeziehungen entstand ein besonderes Vertrauensverhältnis, das zahlreiche Kommunen dazu bewog, hochspekulative Zinsgeschäfte abzuschließen.
BGH Beschluss vom 18.10.2011 (XI ZR 367/10)
In einem Beschluss vom 18.10.2011 bestätigte der BGH seine im Urteil vom 22.03.2011 eingenommene Position.
Das Verfahren des kommunalen Abwasserzweckverbandes Mariatal (AZV) gegen die Deutsche Bank endete zwar mit einem Vergleich, in dem die Beklagte Bank jedoch sich verpflichtete
100 % der Hauptforderung und 95 % der Zinsansprüche an den Zweckverband zu bezahlen sowie die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Schaden
Da die meisten Swap-Geschäfte sich zum Nachteil der Kommunen entwickelten, realisierten Kommunen im Ergebnis zum Teil erhebliche finanzielle Verluste. Beachtlich ist in diesem Zusammenhang auch, dass die meisten Kommunen, auf Anraten der Finanzdienstleister, mehrere Swap-Geschäfte in ihrem Portfolio haben.
Die Banken verkauften dieses Vorgehen als Risikominimierung durch „Risikostreuung“. Problematisch in diesem Zusammenhang ist, dass man das Risiko der sog. toxischen Produkte auch nicht durch ein Controlling beherrschen kann. Die Swap-Geschäfte haben teilweise unbegrenzte Verlustrisiken.
Haben sich diese Verlustrisiken realisiert, können die Swap-Geschäfte, um weitere Schäden zu vermeiden, nur noch durch Auszahlung des negativen Marktwertes aufgelöst werden. Zum Zeitpunkt der Realisierung des Verlustrisikos dürfte der negative Marktwert jedoch so hoch sein, dass die Kommune diesen Betrag nicht wird aufbringen können. Somit hat die Kommune keine Möglichkeit die Verluste zu beherrschen.
Ist ein toxischen Produkte auch nicht durch ein Controlling beherrschen kann. Die Swap-Geschäfte haben teilweise unbegrenzte Verlustrisiken. Haben sich diese Verlustrisiken realisiert, können die Swap-Geschäfte, um weitere Schäden zu vermeiden, nur noch durch Auszahlung des negativen Marktwertes aufgelöst werden.
Zum Zeitpunkt der Realisierung des Verlustrisikos dürfte der negative Marktwert jedoch so hoch sein, dass die Kommune diesen Betrag nicht wird aufbringen können. Somit hat die Kommune keine Möglichkeit die Verluste zu beherrschen. Ist ein toxisches Produkt im Portfolio, kann auch ein gutes Controlling keine Risikobegrenzung sicherstellen.
Chancen für geschädigte Kommunen Zunächst reagierte die Rechtsprechung auf den Versuch der geschädigten Kommunen, die in Folge der Falschberatung erlittenen Verluste abzuwenden, uneinheitlich.
BGH Urteil vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10)
Mit Urteilt vom 22.03.2011 hat der BGH erstmals zu den Zins-Swap-Geschäften Stellung genommen und geschädigten Anlegern wieder Hoffnung gemacht. Die Entscheidung hat in der Öffentlichkeit große Aufmerksamkeit erregt, da sie Signalwirkung für zahlreiche weitere Verfahren haben dürfte.
Der XI. Zivilsenat verurteile die Deutsch Bank zur Schadensersatzzahlung an ein mittelständisches Unternehmen wegen Verletzung der Beratungspflichten bei der Vermittlung eines Spread-Ladder-Swaps (Zins-Swaps).
Seine Entscheidung stützt der BGH darauf, dass die beratende Bank ihre Pflicht zur objektgerechten Bratung verletzt hat, indem sie den Anleger nicht über den „negativen Marktwert“ des Swap-Geschäfts aufgeklärt hatte. Ein „negativer Marktwert“ stellt den von der Bank bewusst strukturierten negativen Anfangswert des Swap-Geschäfts dar und ergibt sich daraus, dass das Swap-Geschäft von der Bank so konstruiert wurde, dass die Gewinnchancen überwiegend zugunsten der Bank bestehen.
Aufgrund der einseitig zum Nachteil für den Anleger verteilten Gewinnchancen wird dem Swap-Geschäft bereits zum Abschlusszeitpunkt von Mark ein „negativer Marktwert“ beigemessen. Die beratende Bank war verpflichtet über den „negativen Marktwert“ aufzuklären, da so BGH wörtlich:
„dieser Ausdruck ihres schwerwiegenden Interessenkonflikts ist und die konkrete Gefahr begründet, dass sie ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt."
Weiterhin stellte der BGH in seiner Entscheidung fest, dass bei so hoch riskanten und hochkomplexen Finanzprodukten hinsichtlich der Risikodarstellung des Anlageprodukts hohe Anforderungen an die beratende Bank zu stellen seien.
Dem Kunden müsse in verständlicher und nicht verharmlosender Art und Weise insbesondere klar vor Augen geführt werden, dass das für ihn nach oben nicht begrenzte Verlustrisiko nicht nur ein "theoretisches" ist, sondern abhängig von der Entwicklung das Verlustrisiko real und ruinös sein könne.
Fazit
In Anbetracht der aktuellen Entwicklung in der Rechsprechung kann geschädigten Kommunen, mittelständischen Unternehmen und auch Privatkunden, für die die günstige Rechtsprechung gleichermaßen gilt, nur empfohlen werden spezialisierte Anwälte mit der Prüfung ihrer Ansprüche aus Falschberatung zu beauftragen.
Da grundsätzlich auch mit der Verjährung dieser Ansprüche zu rechnen ist, sollte hierbei nicht allzu lange gezögert werden. Unsere Kanzlei hat bereits zahlreiche Verfahren im Zusammenhang mit Swap-Geschäften betreut.
